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Immobilier d'entreprises et commerces

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Le bail commercial

Le statut des baux commerciaux en France est régi par le décret du 30 septembre 1953.

Il présente des avantages considérables pour le locataire, et notamment une relative stabilité se caractérisant par le droit au renouvellement de son bail, ce que l'on appelle "la propriété commerciale".

Entreprises concernées

Les entreprises qui exercent une activité industrielle, commerciale ou artisanale.

L'immeuble doit donc servir à l'exploitation d'un fonds de commerce ou d'un fonds artisanal.

Attention ! L'immeuble doit être affecté administrativement à l'exercice d'une activité commerciale. Un local d'habitation, situé dans une ville de plus de 200 000 habitants ou dans les départements des Hauts-de-Seine, de la Seine-Saint-Denis ou du Val-de-Marne ne peut être affecté à un usage industriel, commercial ou artisanal, sauf autorisation administrative de la préfecture où est situé l'immeuble. Cette procédure peut également s'appliquer à d'autres communes par décision de l'autorité administrative prise après avis du maire.

Les professions libérales ne bénéficient donc pas de ce statut protecteur. Elles sont soumises à celui des baux professionnels.

Rien n'interdit cependant aux parties de placer volontairement le bail sous le régime des baux commerciaux à condition qu'elles aient expressément indiqué dans le bail que celui-ci était soumis aux dispositions du statut des baux commerciaux. Le propriétaire doit exprimer sans équivoque, dans le bail, son intention de le placer sous le statut des baux commerciaux et renoncer à exiger de son locataire qu'il remplisse les conditions normalement requises.

Les principes du statut

La forme du bail

Théoriquement, aucune forme particulière n'est exigée pour la validité du contrat de bail. Cependant le bail verbal est totalement déconseillé, car il pose des problèmes de preuve quant à son existence et quant à son contenu.

La durée du bail

La durée minimale est de 9 ans. Il peut être plus long mais ne peut avoir une durée indéterminée.

La résiliation du bail

Le locataire peut, sauf clause contraire du bail, le résilier à l'expiration d'une période triennale. C'est pourquoi on emploie couramment l'expression "bail 3-6-9").

Il doit avertir le bailleur en général 6 mois à l'avance par acte d'huissier. Il n'a droit dans ce cas à aucune indemnité. Il peut d'autre part résilier le bail à tout moment en cas de retraite ou d'invalidité.

Le bailleur a la même faculté dans les mêmes conditions de forme ou de délai s'il désire construire, reconstruire l'immeuble existant, le surélever ou exécuter des travaux de restauration immobilière.

Le droit au renouvellement du bail

Le droit au renouvellement est une des principales caractéristiques du bail commercial.

Pour qu'il y ait renouvellement et donc signature d'un nouveau bail de 9 ans, il faut que l'ancien ait pris fin.

Si le locataire ou le propriétaire ne manifeste pas sa volonté de renouveler le bail, l'ancien bail se poursuit tacitement. 

Attention : si le bail se poursuit au-delà de 12 ans, le loyer n'est plus plafonné mais fixé d'après la valeur locative du local.

La procédure de renouvellement est la suivante :

o A l'initiative du propriétaire : L'offre de renouvellement est faite sous forme d'un congé qui doit impérativement être signifié au locataire par huissier (au moins 6 mois avant le terme du bail). Il fixe les conditions de renouvellement.

  • Le locataire peut adopter plusieurs attitudes :
    • Il garde le silence, qui vaut alors acceptation
    • Il accepte expressément le renouvellement et le montant du loyer
    • Il accepte le renouvellement mais conteste le montant du loyer : le litige est alors soumis à une commission départementale de conciliation

o A l'initiative du locataire : Si le propriétaire n'a pas offert le renouvellement du bail à son locataire, ce dernier peut le demander, par exploit d'huissier, dans les 6 mois qui précèdent l'expiration du bail ou à tout moment au cours de sa reconduction.

Il faut que la demande indique sous peine de nullité la mention suivante : "Dans les trois mois de la signification de la demande en renouvellement, le bailleur doit, dans les mêmes formes, faire connaître au demandeur s'il refuse le renouvellement en précisant les motifs de ce refus. A défaut d'avoir fait connaître ses intentions dans ce délai, le bailleur est réputé avoir accepté le principe du renouvellement du bail précédent."

  • Le propriétaire peut adopter plusieurs attitudes :
    • Refuser le renouvellement en offrant une indemnité
    • Accepter le principe du renouvellement (en cas de litige sur le montant du loyer, la commission de conciliation peut être saisie)
    • Garder le silence : acceptation tacite

L'indemnité d'éviction

Lorsqu'en fin de bail le propriétaire ne souhaite pas renouveler le bail, il est tenu de verser au locataire une indemnité d'éviction. Cette indemnité est variable en fonction des conséquences de ce refus de renouvellement pour le locataire (perte de la clientèle ou non). Dans la plupart des cas, l'indemnité correspond à la valeur vénale du fonds.

Cependant, lorsque la valeur du droit au bail est supérieure à la valeur du fonds, en raison par exemple de la situation exceptionnelle du local, c'est cette valeur (droit au bail) qu'il convient de retenir (Cour de cassation, arrêt du 11/06/92).

Le montant du loyer lors du renouvellement

Le prix du nouveau loyer est fixé par référence à la valeur locative en appliquant un système de plafonnement. Si la valeur locative du local est inférieure au montant du plafond, le montant du nouveau loyer doit être fixé à la valeur locative.

Le plafonnement fait référence à l'indice INSEE du coût de la construction.

Révision triennale du bail

Le loyer peut faire l'objet d'une révision triennale, la hausse consécutive ne pouvant excéder la variation de l'indice INSEE du coût de la construction et la valeur locative (Arrêt de la Cour de cassation du 24 janvier 1996).

Le loyer révisé n'est pas soumis au plafonnement si les conditions suivantes sont remplies : 

  • Modification matérielle des facteurs locaux de commercialité (ex. : augmentation globale de la population, transformation du quartier à la suite de la création d'une zone piétonne…)
  • Modification ayant entraîné une variation de plus de 10 % de la valeur locative

La cession du bail

Les clauses interdisant au locataire de céder son bail sont nulles, lorsque la cession a lieu avec l'ensemble des éléments composant le fonds de commerce. La nullité de la clause ne joue pas lorsqu'elle s'applique à une cession du seul droit au bail.

La sous-location

Toute sous-location totale ou partielle est interdite sauf lorsqu'une clause du bail l'autorise ou lorsque le propriétaire donne son accord ultérieurement (par lettre ou avenant au bail par exemple). Le locataire doit, d'autre part, faire intervenir le propriétaire à l'acte de sous-location.

Références :

Articles L145-1 et suivants du code de commerce

Négocier son bail

La conclusion du bail commercial peut poser des problèmes pour le locataire qui ne différencie pas forcément les éléments négociables des clauses imposées.

Les développements suivants donnent un aperçu des principales clauses figurant dans les baux commerciaux. Ils précisent si la négociation est possible et indiquent les éléments sur lesquels elle peut porter afin de prévenir un litige ultérieur.

Durée du contrat

Durée du bail

  • Négociable
  • La durée du bail ne peut être inférieure à 9 ans. 
  • Eviter les baux supérieurs à 9 ans : risque de déplafonnement du loyer. 
  • Eviter les baux inférieurs à 2 ans : le statut des baux commerciaux n'est pas applicable.

Objet du contrat

Description des locaux

  • Négociable
  • Préciser le plus possible la description des locaux : mentionner les dépendances, les locaux accessoires, les modalités d'accès, les conditions d'utilisation des parties communes…
  • Veiller à ce qu'il n'y a pas de grosses réparations à faire si les locaux sont dits "pris en l'état" : dans ce cas, le locataire ne peut pas demander au bailleur d'effectuer les réparations.

Destination des lieux

  • Négociable
  • Préciser toutes les activités autorisées et les activités interdites, pour éviter tout litige ultérieur. 
  • Essayer de négocier une clause "tous commerces" afin d'éviter une procédure de déspécialisation en cas de changement ultérieur d'activité. 
  • Attention, la négociation de cette clause peut entraîner un loyer plus élevé.

Fixation du loyer

Fixation du loyer initial

  • Négociable
  • Le locataire doit se renseigner sur les prix du marché afin d'éviter de payer un loyer surévalué : Il est possible de prévoir une clause recettes, ce qui a pour conséquence de déterminer le loyer en fonction du chiffre d'affaires réalisé par le locataire.

Pas-de-porte (somme demandée par le propriétaire pour compenser le droit au renouvellement du bail)

  • Négociable
  • Indiquer la nature du pas de porte : s'il s'agit d'un supplément de loyer et non d'une indemnité forfaitaire compensatrice, son montant sera déductible fiscalement.

Dépôt de garantie

  • Négociable
  • Préciser sa nature, la date de son encaissement…
  • A noter : il n'y a pas de montant maximum autorisé, mais si le montant dépasse deux termes de loyers (soit 2 mois, soit 2 trimestres), l'excédent porte intérêt au profit du locataire.

Echéance du loyer

  • Négociable
  • Préciser la date de paiement du loyer.

Paiement des charges

  • Négociable
  • Préciser leur montant et leur répartition entre le locataire et le bailleur, préciser s'il s'agit d'un montant réel ou forfaitaire. Le montant réel évite les régularisations litigieuses. 
  • N'accepter pas, sans contrepartie, le paiement de charges qui reviennent normalement au bailleur (ex. : impôts fonciers ).

Révision du loyer en cours de bail

  • Principe : la révision peut être demandée tous les 3 ans, en fonction de l'indice national du coût de la construction publiée par l'INSEE, sauf clause d'échelle mobile. Le délai de 3 ans ne peut être réduit.
  • Aucune clause ne peut interdire la révision triennale, mais il est pourtant admis de prévoir un loyer fixé forfaitairement et de manière irrévocable pendant toute la durée du bail (donc sans révision).

Clause d'échelle mobile

  • Négociable
  • Négocier une telle clause a pour conséquence de modifier le montant du loyer sans attendre 3 ans. Le montant du loyer change alors lorsque l'indice de référence déterminé par les parties varie. Cet indice doit être en rapport avec les activités de l'une des parties.
  • Prévoir dans le contrat que la variation n'est prise en compte que sur notification de l'une des parties à l'autre. 
  • Si les différentes variations de l'indice augmentent ou diminuent le loyer initial de plus de 25%, les parties peuvent demander la révision du loyer initial par référence à la valeur locative.

Plafonnement du loyer

  • La majoration ne doit pas excéder la variation de l'indice trimestriel du coût de la construction intervenue depuis la dernière fixation de loyer

Déplafonnement du loyer

  • Négociable
  • Le loyer peut être déplafonné :

lorsque la valeur locative réelle a subi une variation de plus de 10% de la valeur de référence

lorsque le contrat de bail est prolongé tacitement après 12 ans, lorsqu'il est conclu dès l'origine pour une durée supérieure à 9 ans

Obligations des parties au contrat

Clause de non concurrence

  • Négociable
  • Elle peut empêcher le bailleur d'exercer, directement ou non, une activité concurrente du locataire

Clause d'exclusivité

  • Négociable
  • Elle peut interdire au bailleur de louer dans le même immeuble un local pour l'exercice d'activités similaires

Répartition des travaux

  • Négociable
  • Si rien n'est prévu dans le contrat, la loi prévoit que les gros travaux sont à la charge du bailleur et les travaux d'entretien courant sont à la charge du locataire, mais les limites sont difficiles à cerner. 
  • Il est possible de prévoir une clause du type "clos et couverts" qui met à la charge du bailleur des travaux tels, le toit, les gouttières, les fenêtres, les volets et la climatisation. Autrement, le bailleur peut mettre l'intégralité des travaux à la charge du locataire qui devra alors négocier un loyer diminué.
  • Dans tous les cas, il est indispensable de bien prévoir quels sont les travaux à la charge du locataire et ceux à la charge du bailleur afin d'éviter tout litige ultérieur.

Travaux par le locataire

  • Négociable
  • Si le locataire prévoit de réaliser un certain nombre de travaux à ses frais, il est préférable de prévoir une clause en précisant les modalités : information du bailleur, restitution dans l'état d'origine…

Garanties des vices cachés

  • Négociable
  • Cette clause permet au locataire d'être garanti contre les vices cachés pouvant affecter le local qu'ils en empêchent soit l'usage, soit la jouissance paisible.

Destination des lieux

Déspécialisation restreinte

  • Négociable
  • La déspécialisation restreinte aux activités complémentaires ou connexes (celles qui ne nécessitent pas de nouvelles installations) est un droit pour le locataire sous réserve du respect de la procédure d'information du bailleur.
  • Il est possible de négocier une clause prévoyant une déspécialisation restreinte pour d'autres activités particulières.

Déspécialisation plénière

  • Négociable
  • Il s'agit de la modification d'activité en raison de la conjoncture économique et des nécessités de l'organisation rationnelle de la distribution. Si le bailleur refuse la transformation totale sans motif grave et légitime (ex. : prise des lieux pour exécuter des travaux prescrits dans le cadre de la rénovation urbaine), le juge peut l'y contraindre. 
  • Si le contrat le prévoit, le changement d'activité peut entraîner le paiement au bailleur d'une indemnité s'il justifie d'un préjudice.

Renouvellement

Forme du congé

  • Le congé doit être donné au moins 6 mois avant l'échéance du contrat par acte d'huissier et en respectant l'inscription d'une mention spéciale. Cette forme est impérative. Les parties ne peuvent pas y déroger.

Droit au renouvellement

  • Renouvellement de droit pour le propriétaire du fonds effectivement exploité dans les lieux pendant les 3 ans précédents la demande. Les parties ne peuvent pas y déroger. Toutefois, le contrat peut prévoir la nécessité d'un renouvellement exprès
  • Les clauses limitant le renouvellement à certaines parties des locaux sont interdites

Refus de renouvellement (Indemnité d'éviction)

  • Le refus du bailleur est possible en contrepartie du paiement au locataire d'une indemnité d'éviction (qui peut être égale à la valeur marchande du fonds de commerce avec les frais de déménagement).
  • La clause prévoyant une indemnité d'éviction forfaitaire par avance n'est pas valable. 
  • Toutefois, l'indemnité n'est pas due lorsque le bailleur justifie notamment :
    • d'un motif grave et légitime à l'encontre du locataire (non paiement des loyers, non exploitation du fonds…
    • ou de travaux de construction, de surélévation, voire de destruction sur l'immeuble.
    • Si les modalités de fixation de l'indemnité d'éviction ne sont pas prévues, c'est le juge qui fixe son montant.

Fin du contrat

Résiliation par le locataire

  • Négociable
  • Sauf accord des parties, le locataire peut résilier son bail tous les 3 ans. Parfois, le bailleur peut inclure une clause mettant à la charge du locataire une indemnité en contrepartie de la résiliation. 
  • Eviter les clauses qui interdisent temporairement (jusqu'à 9 ans) le locataire d'exercer sa faculté de résiliation, en raison des incertitudes pesant sur la viabilité de l'exploitation.

Résiliation par le bailleur

  • Négociable
  • Le bailleur peut résilier  le contrat à chaque échéance triennale dans certains cas précis, tels : construction ou reconstruction de l'immeuble existant, surélévation ou encore exécution de travaux prescrits dans le cadre d'une opération de construction immobilière. Le contrat peut prévoir d'autres motifs de résiliation pour le bailleur.

Résiliation amiable

  • Négociable
  • Les règles de résiliation du contrat de bail ne sont pas obligatoires, il est toujours possible pour les parties de rompre le contrat d'un commun accord, même avant les échéances prévues au contrat.

Clause résolutoire

  • Négociable
  • Lorsqu'elle existe, cette clause permet aux parties de rompre leur contrat lorsque l'une d'entre elles ne respecte pas ses engagements (paiement du loyer, réalisation de travaux, exploitation… Elle est valable uniquement si certaines conditions de forme sont remplies (commandement resté sans réponse pendant un mois). 
  • A noter : la clause résiliant de plein droit le bail en cas de redressement ou de liquidation judiciaire de l'entreprise exploitant le fonds de commerce est nulle

Clause de non rétablissement

  • Négociable
  • Elle vise à interdire au locataire d'exercer la même activité dans un certain rayon géographique à la fin du bail.

Cession du bail

Cession du bail avec le fonds de commerce

  • Le bailleur n'a pas le droit d'interdire la cession du bail à l'acquéreur du fonds de commerce exploité. Il lui est par contre possible de restreindre ce droit, par exemple en prévoyant une clause d'agrément, c'est-à-dire en demandant à être appelé à l'acte de cession.
  • Il ne peut en aucun cas refuser la cession sans motif légitime et justifié.

Cession du bail sans le fonds de commerce

  • Négociable
  • Une clause peut prévoir l'interdiction de céder le bail seul. Toutefois, cette cession est de droit dans certains cas, comme pour le locataire commerçant ou artisan qui a demandé à bénéficier de ses droits à la retraite.

Clause de garantie solidaire

  • Négociable
  • Cette clause vise à engager les locataires successifs du paiement des loyers même postérieurs à leur sortie des lieux, en cas de cession du bail. Cette clause est fréquente. En pratique, il est utile de préciser des limites à la garantie (délai, montant).

Sous-location

Sous-location

  • Négociable
  • La sous-location est interdite si une clause ne l'y autorise pas expressément. L'accord du bailleur est toujours requis
A noter : S'il existe, dans le bail, des clauses interdites, le locataire peut demander la nullité du bail en justice dans un délai de 2 ans.